Расчет штрафов за антимонопольные нарушения: от процедуры «за кулисами» к прозрачности

Всего несколько плодотворных месяцев слаженной работы ведомства, проактивного бизнеса, практикующих юристов, общественных организаций и небезразличных экспертов позволили воплотить в жизнь документ, о необходимости которого говорилось последние 10 лет. Но нельзя останавливаться на достигнутом. Далее перед АМКУ и общественностью стоит задача пропустить через решето проб и ошибок предложенные подходы к определению штрафов и перейти от рекомендаций к официальной методике расчета штрафов. Важная роль отведена законодателю -  методика расчета штрафов должна получить статус общеобязательного документа, а не остаться локальным руководством для органов ведомства. Таким образом, благодаря совместным усилиям, получился абсолютно реальный  план действий на ближайшее будущее. Как говорил,  Генри Форд:  «Собраться вместе  это начало. Быть вместе это прогресс. Работать вместе это успех».

Немного о том, как было «до»

С момента своего создания (1992 год) и далее в процессе усовершенствования  национальное антимонопольное законодательство подвергалось значительным изменениям. Но, будучи признанным одним из наиболее проевропейских и прогрессивных среди антимонопольных законодательств постсоветских стран, вопрос механизма определения штрафа всегда оставался или за пределами приоритетных задач, или звучал риторически.

Антимонопольный закон предусматривал верхнюю границу штрафов за разные виды нарушений. К примеру, за злоупотребление монопольным положением – до 10 % от дохода компании за предыдущий финансовый год; за концентрацию без разрешения АМКУ – до 5 %; за предоставление недостоверной информации – до 1 %.  Следовательно, дискреция антимонопольного ведомства ограничивалась лишь максимально возможным размером штрафа. На практике это выражалось в неодинаковом подходе к разным компаниям и способствовало развитию коррупционной составляющей антимонопольных расследований. Более конкретно, за сговор на торгах крупные операторы рынка могли быть оштрафованы как на сотни миллионов гривен, так и на пару тысяч. И, к сожалению, размер дохода компаний как базы для расчета штрафа в большинстве случаев не был отправной точкой для принятия решения о размере штрафа.

Также органы АМКУ достаточно долгое время применяли негласные подходы к пониманию и перечню обстоятельств, которые могли влиять на окончательный размер санкции. Благодаря публичности решений судов со временем бизнес начал понимать, что, к примеру, признание вины  расценивается АМКУ как смягчающее обстоятельство, а отсутствие желания компании предоставлять информацию и способствовать расследованию – как отягчающее. Однако, в силу отсутствия официальных нормативных положений, возможности для компаний в рамках правового поля «побороться» за справедливый размер штрафа фактически не было.

Как часто случается, первыми о необходимости урегулирования механизма определения штрафа заговорили международные эксперты. Еще в 2008 году экспертная группа ОЭСР по результатам анализа конкурентной политики в Украине рекомендовала принять официальный документ и разъяснить методику определения штрафов. Далее этот вопрос систематически озвучивался различными европейскими экспертами. Но вплоть до подписания Украиной Соглашения об Ассоциации никаких реальных шагов в этом направлении не предпринималось. Таким образом, можно смело утверждать, что обязательство Украины принять документ и официально определить подходы к расчету штрафов за антимонопольные нарушения, стало катализатором процесса.

Как же будет АМКУ рассчитывать штрафы в соответствии с официальными подходами?

Для начала важно сказать, что документ АМКУ действительно получился проевропейским, а в основе документа лежат подходы, озвученные еще в 2006 году, Еврокомиссией. Однако, благодаря активным общественным обсуждениям и привлечению экспертов,  рекомендации АМКУ не являются декларированием подходов, применимых в юрисдикциях Европейского Союза,  а учитывают особенности национального антимонопольного регулирования и сложившейся практики правоприменения.  Итак, АМКУ изменил свои подходы к определению дохода компаний для расчета штрафа. Если раньше во внимание принимался весь доход, полученный от хозяйственной деятельности, то сейчас ведомство ориентируется на доход, связанный с нарушением (так называемый, релевантный доход). Например, за злоупотребление монопольным положением  в виде установления необоснованно завышенных  цен АМКУ теперь должен применять штраф, который рассчитываться с учетом дохода от продажи таких товаров, а не всего дохода такой компании-нарушителя.

Исходя из концепции релевантного дохода, АМКУ применяет два этапа расчета штрафа. Сначала рассчитывается базовый штраф, сумма которого далее увеличивается или уменьшается в зависимости от наличия и установления  отягчающих или смягчающих обстоятельств в деле.

Рекомендации устанавливают процентную шкалу базового размера штрафа для разных видов нарушений, в зависимости от тяжести и длительности нарушения. К примеру, за ценовой сговор конкурентов базовый размер штрафа составляет 45% релевантного дохода для каждого участника сговора. За концентрацию без предварительного разрешения АМКУ – 5 % релевантного дохода и т.д.

Вторая фаза не менее интересная, потому что АМКУ оценивает наличие в конкретном деле отягчающих и/или смягчающих обстоятельств согласно перечню таких обстоятельств, зафиксированному в рекомендациях. В результате такой оценки, базовый размер штрафа может максимум увеличиться или уменьшиться на 50%. Среди отягчающих обстоятельств фигурируют: повторность нарушения, роль организатора нарушения, отказ сотрудничества в АМКУ. К смягчающим обстоятельствам ведомство относит: устранение последствий нарушения, прекращения нарушения до вынесения решения, содействие во время расследования и прочее. В ходе общественных обсуждений было также согласованно, что в исключительных случаях, с целью обеспечить надлежащий предупредительный эффект, АМКУ может увеличить штраф  до 10 % от дохода компании, полученного от всей деятельности, а также предусмотрено право символического штрафа в случае форс-мажорных, иных особенных обстоятельств природного, экономического, общественного характера. Однако просто так увеличить или уменьшить штраф не получится, потому что в каждом таком решении АМКУ должен обосновать применение исключительного подхода.

Над чем еще предстоит работать

Анализ документа также показывает зоны для развития. Самым важным неурегулированным вопросом остался механизм расчета штрафа за нарушения в виде недобросовестной конкуренции, такие как неправомерной использование обозначений, дискредитация, введение в заблуждение, сравнительная реклама и пр. Одним из самых распространенных проявлений недобросовестной конкуренции (около 85% от всех преследуемых Комитетом нарушений в виде недобросовестной конкуренции) на сегодня является распространение информации, которая вводит (или может ввести) в заблуждение.

Большинство украинских и  иностранных компаний FMCG сектора сегодня наизусть знают текст статьи 15-1 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции». На практике расследование таких дел выглядело таким образом. Компания получала претензию со стороны АМКУ в отношении какого-то рекламного слогана или какой-то безобидной фразы на упаковке товара - зачастую такие претензии были не просто необоснованными, а абсурдными. В процессе расследования Комитет озвучивал компании очень значительный размер штрафа, планируемого к применению (до 5% от всего оборота компании за предыдущий год, что в отдельных случаях могло составлять десятки миллионов гривен), после чего компания была вынуждена «вступать в переговоры» с Комитетом для уменьшения озвученного штрафа. При этом компании отказывались от того, чтобы оспаривать озвученный Комитетом штраф законным образом в судебном порядке, т.к. исходя из сложившейся судебной практики, компетентность Комитета в отношении сути инкриминируемого нарушения считалась неоспоримой, а право суда пересматривать решение Комитета в части размера наложенного штрафа прямо законом не предусмотрено.

Во время подготовки рекомендаций ведомство не смогло выработать подход к определению релевантного рынка, на котором произошло нарушение в виде недобросовестной конкуренции. Таким образом, на сегодня потенциальный механизм шантажа бизнеса в части нарушений в виде недобросовестной конкуренции все еще существует.

Кроме того, некоторые положения рекомендаций создают поле для двойного толкования (в частности, определение длительности отдельных видов нарушения) или создают риски дискриминационного подхода (к примеру, АМКУ оставил за собой возможность дополнять список отягчающих обстоятельств по своему усмотрению).

Методика в действии

Вскоре после принятия рекомендаций, АМКУ опубликовал новость о штрафе более 18 млн. на ООО «Лукойл Авиэйшн Украина» за злоупотребление монопольным положением в виде завышения цен на авиатопливо (в аэропортах «Харьков» и «Одесса»). Штраф был рассчитан по новой методике и государственные уполномоченные АМКУ обещают, что текст решения будет опубликован.

А что же дальше?

Подытоживая все вышесказанное, мы можем поздравить всех с успешным завершением переговоров и созданием качественного документа. Далее необходимым является анализ практики применения рекомендаций и политическая воля прийти к усовершенствованному официальному документу – методике как подзаконному нормативно-правовому акту.  Параллельно, необходимоактивизировать законодательные процессы. Крайне важным является принятие Закона о внесении изменений  в законодательство о защите экономической конкуренции относительно определения органами АМКУ размеров штрафов за нарушение законодательства о защите экономической конкуренции, Законом предусмотрены изменения в Законы Украины «О защите экономической конкуренции» и «О защите от недобросовестной конкуренции», в соответствии с которыми обязательность применения органами АМКУ методики расчета размера штрафов будет зафиксирована на уровне законодательной нормы.

Еще одним важным изменением, предусмотренным данным законопроектом, является введение четкой нормы о судебном пересмотре размера антимонопольного штрафа. Ведь только законная возможность протестировать методику в суде сможет по-настоящему обеспечить развитие антимонопольной правоприменительной практики и повысить стандарт доказывания самим Комитетом. Однако несмотря на то, что  проект Закона зарегистрирован в парламенте еще в марте 2015 года, он даже не прошел первое чтение, что в сложившихся обстоятельствах свидетельствует о попытках заблокировать важную часть антимонопольной реформы. Кроме того, не наблюдается поддержки реформы и со стороны, к примеру, Министерства юстиции Украины. В своем письме по результатам анализа проекта Закона Минюст ограничился цитированием норм Конституции Украины, сделал вывод, что право субъекта обжаловать в суд решение АМКУ как полностью, так и частично, никоим образом не ограничивается действующем Законом «О защите экономической конкуренции». Не споря с таким выводом Минюста, нельзя не отметить, что проект Закона не устанавливает нового или иного способа судебной защиты, а детализирует уже существующие механизмы защиты, что наоборот будет способствовать реализации гарантий на справедливый суд и эффективную судебную защиту.

Лана Синичкина, Виктория Гладкая, АО Арцингер