Тимур Бондарев: Суд может полностью отменить решение АМКУ в деле против ритейлеров

К: Как, по вашему мнению, будут действовать ответчики по делу? К примеру, компания «Нильсен Украина» уже объявила, что не согласна с решением и обжалует решение АМКУ в суде. Последуют ли ее примеру другие участники расследования? Когда заканчивается срок для подачи исков?

Тимур Бондарев: Предполагаю, что у компаний есть все основания не согласиться с решением АМКУ и обратиться в суд. Анализ решения АМКУ (к слову, частично опубликованного на сайте ведомства) показывает, что компании могут поставить перед судом вопрос о доказанности нарушения в целом и правильности квалификации. Решение затрагивает важную тему доказывания в картельных расследованиях. Согласно доступной информации АМКУ не оперирует в деле какими-либо прямыми доказательствами (соглашение к примеру). Таким образом, следуя подходам европейских ведомств, у АМКУ стояла задача построить свои выводы на экономически обоснованном комплексном анализе рынка, выяснить экономическую логику существующей модели взаимодействия операторов, установить, что уклонение участника от поддержания сговора создавало негативные последствия для него и прочее.

Кроме того, компании могут также поднять вопрос об обоснованности штрафа. Также, по нашему мнению, для всех ответчиков без исключения, существенной проблемой является выполнение обязательных требований по изменению подходов работы. Абстрактность требований в решении создает существенный риск того, что даже при желании их выполнить, у ритейлеров не будет гарантии в том, что АМКУ посчитает действия компаний достаточными. В целом, обоснование недоказанности нарушения является основанием для отмены решения в полном объеме.

Что касается «АСНильсен Юкрейн», то решение компании обратиться в суд является логичным. Выводы АМКУ стоит рассматривать не столько через призму роли компании в поддержании картеля, а с точки зрения правомерности предоставления  информационных услуг как таковых. Последнее может радикально повлиять на деятельность компании в целом и потребовать изменения ее бизнес-модели, которая, как мы понимаем, работает много лет во всем мире

Одно очевидно – выбирать стратегию поведения заинтересованные стороны должны уже сейчас, так как в конце июля заканчивается  срок обращения в суд, который не подлежит восстановлению в случае его пропуска.

К: Почему только в Украине компания «АСНильсен Юкрейн» столкнулась с обвинением в участии в картельном сговоре, хотя во всем мире оказывает одинаковые услуги ритейлерам? Чем украинское антимонопольное законодательство в данном вопросе отличается от европейского, например?

Тимур Бондарев: В данной ситуации стоит поставить вопрос не об отличии украинского и европейского законодательства. Картельный сговор является одним из наиболее серьезных нарушений в основных современных правовых системах. Вопрос в большей мере касается подходов АМКУ к доказыванию сговора. Многие нарушения, которые, по мнению АМКУ, считаются установленными, в иных юрисдикциях вряд ли будут считаться доказанными на основании подобных доказательств. Однако мы можем предполагать, что в каждой правовой системе поведение компании имеет свои особенности, что связано со спецификой рынка и по-разному оценивается местными регуляторами.

К: Как вы оцениваете позицию АМКУ? Каковы шансы того, что решение устоит в суде? Существует ли аналогичная практика в Украине и в ЕС?

Тимур Бондарев: Для начала давайте разберемся в квалификации: АМКУ установил сговор между ритейлерами, который привел к завышенным ценам. Это случилось вследствие обмена информацией посредством «АСНильсен Украина» и с помощью установления определенных условий работы с поставщиками. При этом,  несмотря на отсутствие устного или письменного соглашения между ответчиками, говорить о том, что совокупность непрямых доказательств не позволяет АМКУ квалифицировать действия компаний как картельный сговор, преждевременно.

Что касается аналогичной практики в Украине, то следует вспомнить о мебельном картеле, как о примере картельного дела, но не стоит забывать, что АМКУ выявил прямые доказательства сговора (аудиозаписи заседания, протоколы). В деле ритейлеров нет ни одного прямого доказательства, что можно считать слабым местом решения и что существенно снижает шансы АМКУ на успех.

Стоит отметить, что практика Еврокомиссии говорит о том, что для того чтобы доказать возможность сговора, который состоялся бы без формальной координации, необходимо установить не только то, что участники имели возможность распознать поведение конкурентов и молчаливо согласовать условия сговора, но и также то, что соблюдение условий сговора можно было отслеживать. А в случае установления нарушений договоренности, вероятно, последовало бы наказание в форме ужесточения конкуренции и понижения цен. И, наконец, что картельный доход для участников более ценный, нежели тот, который они получили бы в результате конкуренции.

К: Как вы считаете, какова вероятность того, что ритейлеры выиграют судебный процесс? Раньше бывший зам главы АМКУ Кузьмин утверждал, что выиграть в суде у АМКУ невозможно. Изменилась ли ситуация? На чем должны строиться их аргументы?

Тимур Бондарев: Мы рассматриваем сценарий полной отмены решения в судебном порядке как вполне реалистичный, если участники грамотно обоснуют свою позицию и что самое главное смогут донести экономические аргументы судьям. Качественная экономическая экспертиза играет важную роль в таких категориях дел и может послужить решающим фактором для принятия решения. По известным причинам комментировать утверждения бывшего зампредседателя АМКУ я не буду, однако отмечу, что шансы выиграть у АМКУ есть всегда. Важно понимать, что «позитивная» для АМКУ практика судебных побед сложилась также благодаря нежеланию многих компаний отстаивать свою позицию, а ограничиться уплатой штрафов, которые в подавляющем большинстве случаев были символичными.

К: Какие шансы у ритейлеров обжаловать размер штрафа АМКУ? Есть ли вероятность того, что АМКУ в порядке пересмотра решения по собственной инициативе, изменит размер штрафа?

Тимур Бондарев: В практике уже были случаи, когда штраф был отменен судом , а также уменьшен путем обжалования в АМКУ. Размер штрафа, в частности, может быть уменьшен, если он не отвечает принципу пропорциональности, т.е. соразмерности с нарушением. В целом, могу сказать, что национальная система правосудия не очень охотно применяет подобные принципы для оценки действительности, и практика строится больше на формальном подходе. Важно, чтобы это изменилось. Внимательно наблюдая за позицией АМКУ в вопросе пересмотра штрафа (речь идет о публичных заявлениях представителей АМКУ), можно говорить о потенциальной готовности АМКУ пересмотреть штраф, если на это укажет суд.

К: Какова наилучшая стратегия для ответчиков-участников расследования: действовать сообща или отдельно?

Тимур Бондарев: На мой взгляд, заинтересованные стороны должны выстраивать свою стратегию с основным упором на экономический анализ. Естественно, каждый участник имеет свои особенности, поэтому простое копирование правовых позиций было бы неправильным подходом. Выработка общей концепции поведения возможна только с учетом данного фактора.

К: Можно ли говорить о прецеденте, т.е. если суд признает недействительным штраф по одному из оштрафованных, значит ли это, что аналогичные решения будут приняты в отношении других?

Тимур Бондарев: В общем, можно говорить, что если суд выскажет свою позицию относительно ряда фактов и обстоятельств по делу, которая может быть релевантна для всех участников дела, то  такие выводы могут быть применены в других аналогичных делах. Однако это ни в коем случае не означает автоматическое распространение выводов в части обоснованности штрафа в одном деле на других участников расследования. Важно помнить,  что суд также может объединить дела в одно производство.

К: Насколько оправданы в данном случае судебные издержки: не выгоднее ли сетям заплатить штраф и не тратить время и деньги?

Тимур Бондарев: Важно понимать, что решение АМКУ не только о штрафе. Ведь ритейлеры должны также выработать новые подходы к работе с поставщиками, получению информации о рынке, что существенно меняет бизнес-модель и может кардинально повлиять на успешность бизнеса.  Т.е. сравнивать судебные издержки и эффект от выигранного дела нужно именно в таком ключе.

К:  Решением АМКУ обязал не только заплатить штраф, но и устранить нарушения, которые сети таковыми не признают. Как вы прокомментируете содержание данных обязательств, оправданы ли они?

Тимур Бондарев: На мой взгляд, АМКУ, сформулировав такие требования, политически многое выиграл. С одной стороны, показал рынку, что он действует не только штрафами, но и может влиять на поведение игроков. С другой стороны, Комитет оставил за собой право принимать финальное решение, исправились ли ритейлеры или нет, приняли ли видение ведомства относительно дальнейшей модели поведения. Оправданы ли и достаточно ли обоснованы такие обязательства, будет зависеть от доказанности нарушения, что, вероятнее всего, решится уже в суде.