Конституция против права или Устарел ли hardcore?

Ці теоретичні уявлення більше не працюють – з простої причини: світові зміни стали швидкими, майбутнє настає дуже швидко, світ змінюється так радикально, як він раніше ніколи не змінювався, і суспільна угода має укладатися не щодо довготривалих демократичних чи навіть ліберальних цінностей, а щодо бачення майбутнього.
Питання зараз не про цінності, а про нові принципи, які можливо ще стануть колись новими цінностями. Україна в процесі випрацювання нових цінностей. Суспільний Договір може допомогти в цьому процесі, пришвидшивши його.”

Дацюк здесь пишет о «ценностях» и «принципах», но речь в его многочисленных колонках идет об «общественном договоре» и о конституции, то есть, о праве. Является ли право «ценностями» и «принципами»? Ценностным может быть выбор человека в следовании или неследовании той или иной норме, но само по себе право не есть «ценность». Аналогично и с «принципами». Мы можем обнаружить в самом праве множество принципов, то есть, закономерностей, описывающих и даже объясняющих его функционирование, но само право не есть «принцип». 

Объяснить эту странное отсутствие права можно, если увидеть другую, главную ошибку, которая состоит в том (и Дацюк очень ярко это демонстрирует), что право имплицитно полагается результатом осознанного замысла. Категория «ценности» может прилагаться не только к тому, что объективно существует, но и к тому, что «я» или «мы» осознанно создаем. Произвольно менять принципы и ценности мы можем только в этой области конструируемого. Только с этим допущением фраза «питання зараз не про цінності, а про нові принципи, які можливо ще стануть колись новими цінностями. Україна в процесі випрацювання нових цінностей. Суспільний Договір може допомогти в цьому процесі, пришвидшивши його» имеет хоть какой-то смысл.
То есть, Дацюк рассуждает сидя в неком воображаемом конструкторе, где он, подобно Богу орудует онтиками, исследует холархии и закладывает принципы на основании ценностей. Именно эта позиция позволяет ему не говорить о праве, ведь оно для него является всего лишь инструментом для достижения неких целей. 
Опять-таки, именно эта позиция конструктора, сознательно создающего предметы с заданными свойствами, позволяет ему говорить о том, что некое понимание общественного договора «устарело» и уже не может быть использовано.
Ошибочной эта позиция является потому, что право не является продуктом осознанного замысла, а является спонтанным порядком. Правила могут быть (и часто являются) инструментами, но парадокс состоит в том, что сами эти правила невозможно создать «из ничего». Поэтому Дацюк со своими принципами и ценностями окажется бессильным перед правом и он, похоже, даже не подозревает об этом. 

Чтобы избежать путаницы, сразу скажу, что под «правом» я понимаю любые устойчивые правила индивидуального поведения, используемые для предотвращения конфликтов в обществе и для разрешения этих конфликтов. Социологи и часть экономистов (школы «право и экономика» и «общество и экономика») иногда разделяют «право» и «нормы», но это разделение чисто техническое и сводится к тому, что под «правом» понимается законодательство, а под «нормами» естественно складывающиеся правила социального поведения. Я оставляю также в стороне понимание нормы, как некоего фактора, влияющего на выбор. Моральные нормы и нормы этики имеют огромное значение, но сейчас мы о них не говорим. 

Более важным для нашей темы является деление на «право» и «закон», где правом могут быть как неформальные, так и формальные нормы и правила, возникающие в ходе культурной эволюции, то есть, задающиеся человеческой деятельностью, а законом — произвольные приказы государственных органов. При этом, законы в своем содержании часто совпадают с правом, собственно говоря, это одна из главных причин того, что государство и политическая власть как таковая все еще существует. 
Если мы хотим показать бессилие «конструктивизма» нам нужно хотя бы приблизительно установить границы волюнтаризма. В окружающей нас живой природе мы видим жуткую активность «правосоздающих» органов, то есть, всех этих законодательных, исполнительных и местных властей. Учитывая то, что законодательство создают также судьи и юристы, мы можем сделать (ошибочный) вывод о полном волюнтаризме в этой области. Если даже убрать из этой сферы государство, и обратиться к примерам правовой деятельности без него, все равно мы увидим, скажем, римских юристов или ирландских брегонов или исландских годи, или средневековых торговцев, в общем, людей, деятельность которых как бы порождает право.
Но впечатление тотального волюнтаризма ошибочно. Законы бессильны отменить дождь или значение числа «пи», точно также они бессильны против базовых основ человеческого сообщества, даже внедряемые силой, они не приведут к ожидаемому результату, если противоречат им, то есть, противоречат праву. Реальное право существует в виде спонтанного порядка. Спонтанный порядок — это когда множество людей добровольно следует одинаковым или похожим правилам в своем поведении (чаще всего не рационализируя этот процесс). В результате появляется эмерджентность, то есть, некие новые свойства, которые делают простую совокупность элементов системой.
То есть, граница волюнтаризма пролегает по «полезности», «добровольности», «одинаковости». Для примера возьмем такой спонтанный порядок, как язык. Каждый может придумывать новые слова и правила, но «работать» они будут тогда, когда они будут нужны другим людям, то есть, когда они добровольно и одинаковым образом будут использовать их в своей деятельности. Этот процесс создания новых слов и правил происходит постоянно, часть из них не выходит за пределы групп, которым они необходимы (языки и жаргоны профессий и других социальных групп), часть со временем, обогащает «язык в целом», другие слова и нормы, наоборот, выходят из употребления.
Аналогичная картина с правом. Критерием, по которому мы можем определить будет ли «работать» та или иная норма является то, будут ли эту норму считать «справедливой» (то есть, применимой к себе) другие люди. При этом, под «будут считать» понимается практика, а не слова. «Справедливость» здесь практически объединяет нашу «полезность», «добровольность» и «одинаковость», я бы употребил это слово и применительно к спонтанному порядку языка, но, увы, там бы это слово выглядело бы странно.
Сама «справедливость» тоже может быть подвергнута анализу и мы увидим, что в ее основе, а значит и в основе права, как такового, находится принцип самопринадлежности, то есть, тот неоспоримый факт, что человек распоряжается своим телом, «принадлежит сам себе». Попытки создать нормы, противоречащие этому принципу обречены на провал, никто не будет добровольно следовать таким нормам, они не являются справедливыми, их невозможно распространить на себя. Примером «настоящего» права, лежащего непосредственно в области, где самопринадлежность легко наблюдаема, является  недопустимость убийства (в смысле to murder, а не to kill). Этому правилу следует все человечество, каждый человек легко распространяет это правило на себя. Включая, кстати, и убийц, которые тоже не хотят быть убитыми. Именно по этой причине ответственность за убийство работает как универсальный принцип. Невозможно создать такое же универсальное правило, которое бы разрешало убийство, невозможно создать правило, нарушающее самопринадлежность и остаться в рамках права, то есть, добровольно поддерживаемого спонтанного порядка.
Таким образом, поскольку право является спонтанным порядком, у него помимо хаотично изменяющейся внешней оболочки (где речь не идет о важных вещах) есть некое жесткое ядро, простите за каламбур, есть собственный hard core. Он не может «устареть» и вообще как-то измениться, иначе право просто не будет существовать.
Если бы перезаключатели и конституаторы занимались бы вопросами, скажем вступления в наследство или срока совершеннолетия, я бы не писал этих колонок. Эти вопросы, хотя и важны, но находятся на внешней оболочке спонтанного порядка, где волюнтаризм вполне допустим (в вопросе совершеннолетия, например, важно, что такой возраст в принципе должен быть в праве, а вот сама цифра может меняться в зависимости от представлений людей о рамках разумного). Проблема-то как раз в том, что учредительство государства и написание конституций относятся к жесткому ядру права, поскольку государство есть ни что иное, как регулярное нарушение самопринадежности с помощью организованной силы. Поэтому, представления о том, что в этой области что-то «устарело» не только ошибочны, но и попросту опасны.

Вообще говоря, нужно с большой осторожностью относиться к «охам» и «ахам» журналистов и заинтересованных экспертов по поводу того, как быстро меняется мир. Он действительно быстро меняется (с моей точки зрения, он мог бы меняться еще быстрее), но его основы (если мы говорим о социуме) остаются неизменными. Все эти рассказки про какой-то особенный цифровой мир, в которым «привычное нам» вдруг куда-то исчезнет, обычно не выдерживают столкновения с реальностью. Более того, если «технологии» и ведут куда-то, то как раз к освобождению права от наростов и искажений, которые тысячелетиями создавало государство. В этом смысле «технологии» играют консервативную, а не революционную (понимаемую как инструмент «прогрессивного» волюнтаризма) роль, они не создают ничего нового, они «возвращают к истокам». Лучшим примером этого является разрушение технологиями «авторского права» - монополии, которое государство несколько столетий раздает по своему усмотрению и поддерживает силой.

Для того, чтобы изменились основы права должно что-то произойти с самопринадлежностью и уникальностью личности, то есть, должны возникнуть затруднения в базовой правовой операции, которая переводит живые человеческие отношения в рамки абстрактной концепции в которой и происходят все правовые действия. Я имею в виду понятие «лица». Даже появление искусственного интеллекта общего назначения радикально ничего здесь не меняет. Серьезно поменять право может только возможность полного переноса сознания между разными объектами, то есть, клонирование в самом полном смысле или перенос «сознания» на другие «носители». Такая практика действительно создает некоторые вопросы, но, опять-таки, даже она не разрушит и не подорвет основ. Уничтоживший тело, даже при наличии клона, имеющего ту же личность, все равно будет отвечать хотя бы за порчу имущества. Пока такой перенос личности в несколько тел является недоступным, никакое «будущее» праву не угрожает и никак не меняет его основ.

Автор: Владимир Золоторев