Конкуренційний процес як інструмент конкурентної боротьби

Як відомо з давньоримського крилатого вислову, finis sanctificat media – мета виправдовує засоби, і зрозуміло, що цей принцип є широковживаним за умов жорсткої конкуренції у різних галузях бізнесу. Саме про один з таких проявів – використання суб’єктами господарювання конкурентного законодавства України для впливу на конкурентів, і, завдяки цьому, досягнення переваг над ними, йтиметься у цій статті.

Для початку варто зазначити, що законодавство України про захист економічної конкуренції за наслідками його застосування у суспільстві є досить загальним і стосується багатьох сфер життя, але, до цього часу є недооціненими широким загалом. Зокрема, повноваження Антимонопольного комітету України (АМКУ) порівняно з іншими державними органами є досить широкими, хоча і специфічними. Можна навіть сказати що за потенціалом та ступенем впливу на бізнес повноваження АМКУ в розрізі розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та застосування санкцій мають потенціал, який наближається до органів податкової служби. При цьому, і самі органи АМКУ, і суб’єкти господарювання – учасники ринку не в повному обсязі та не завжди використовують надані законодавством повноваження та права. Натомість, особи, які володіють спеціальними знаннями у цій сфері антимонопольного регулювання, вдало цим користуються та можуть досягти неабияких результатів у конкурентній боротьбі.

Законом України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон) регламентовано процесуальний статус та повноваження як АМКУ, так і права і статус суб’єктів господарювання у конкуренційному процесі – процесі ініціювання, розгляду та завершення справ про порушення конкурентного законодавства. Предметом найбільшої уваги АМКУ у конкуренційному процесі, на думку авторів статті, є такі групи порушень законодавства про захист економічної конкуренції: 1) зловживання монопольним становищем, 2) антиконкурентні узгоджені дії, 3) недобросовісна конкуренція, 4) анти конкурентні дії органів влади, 5) інші порушення. Автори статті не претендують на те, що АМКУ завжди дотримується вказаного порядку пріоритетів у своїй діяльності, але, з огляду на власний досвід та практику що склалася, можна констатувати, що вказані порушення є найбільшими «ворогами» АМКУ.

Серед наведеного переліку лише розслідування антиконкурентних дій органів влади прямо не зачіпають інтересів бізнесу, адже, як правило, направлені вони на захист інтересів громадян чи окремих суб’єктів господарювання. Між тим, АМКУ приділяє значну увагу цій категорії порушень, зокрема, у 2012 році було припинено 1281 випадок анти конкурентних дій органів влади. Але, оскільки учасниками конкуренційного процесу в таких розслідуваннях є, як правило, лише АМКУ та орган влади, використання процесуальних заходів, спрямованих на досягнення певного результату, в такому випадку є вкрай проблематичним. Що ж стосується інших категорій порушень, то вони цілком можуть бути використані суб’єктами господарювання для протидії своїм конкурентам.

Давайте розглянемо типові приклади використання зазначених інструментів стосовно різних видів порушень конкурентного законодавства. З огляду на наведену вище класифікацію порушень за значимістю для АМКУ, варто почати з їх аналізу при наявності у діях певного суб’єкта господарювання ознак зловживання монопольним становищем.

Протидія монополісту на певному ринку із використанням дозволених законодавством про захист економічної конкуренції засобів є найбільш очевидною для суб’єктів, що находяться в залежності від дій монополіста.

Припустимо ситуацію, у якій монополіст на ринку встановлює ціни або будь-які умови придбання власних товарів. В цьому випадку особи, права яких порушено (конкуренти, які реалізують свої товари на одному і тому ж ринку, або споживачі монополіста) мають право звернутися до АМКУ чи його територіального відділення із заявою про скоєння монополістом порушення у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем, передбаченого статтею 13 Закону.

Типовими в українській правозастосовній практиці є заяви про порушення законодавства стосовно тих монополістів, які застосовують різні ціни або різні умови до рівнозначних угод з суб’єктами господарювання. Як правило, такі дії вчиняються монополістами у вигляді впровадження різноманітних програм заохочень для своїх дистриб’юторів та споживачів. В результаті одним споживачам чи дистриб’юторам порівняно з іншими надаються переваги, що ставить останніх у невигідне порівняно із їхніми конкурентами. У такому випадку для захисту інтересів власного бізнесу споживач чи дистриб’ютор має право звернутися до АМКУ із заявою про зловживання монопольним становищем. Якщо АМКУ в рамках розгляду заяви будуть виявлені ознаки порушення, проти монополіста буде розпочато справу, в результаті якої на нього може бути накладено штраф.

За заявою АМКУ зобов’язаний або порушити справу про зловживання монопольним становищем, або відмовити у розгляді справи. Цікаво, що законодавство дозволяє АМКУ відмовити у розгляді справи на підставі заяви від суб’єкта господарювання, але, при цьому, він не позбавляється повноваження самостійно ініціювати розслідування діяльності монополіста і, у випадку виявлення ознак порушення, розпочати справу та застосувати санкції до порушника. Це може відбутися і тоді, коли дії монополіста оскаржуються фізичною особою – споживачем, в порушені інтересів якого винен наприклад, дистриб’ютор. Цікаво, що споживачі, які знаходяться в залежності від монополіста, та не бажають погіршення відносин з ним, також можуть побудувати таку стратегію оскарження дій монополіста, за якою заявником буде фізична особа, або взагалі будь-яка третя особа, не пов’язані зі споживачем.

При наявності у діях суб’єктів господарювання ознак антиконкурентних узгоджених дій, передбачених статтею 6 Закону, простір для маневру у особи, яка має на меті протидіяти учасникам узгоджених дій, порівняно більший. Зокрема, з огляду на те, що антиконкурентні узгоджені дії характеризуються більш ніж один учасником, а отже, (1) інформація про узгоджені дії, що можуть буди кваліфіковані як антиконкурентні, є доступнішою, а (2) суб’єкти, що протидіють учасникам таких дій, не завжди є економічно залежними від останніх, протидія суб’єктам господарювання уявляється значно легшою з тактичної точки зору. У цілому тактика протидії дуже схожа на наведену вище стосовно зловживання монопольним становищем.

Звернутися до АМКУ із заявою про антиконкурентні узгоджені дії можуть не лише особи, які вважають, що постраждали від таких дій, а й їх учасники. Завдяки нещодавно впровадженій АМКУ програмі звільнення від відповідальності за участь у антиконкурентних узгоджених діях (так звана програма «лінієнсі», leniency program), існує можливість надати інформацію про інших учасників дій і, в разі, якщо особа зробила це першою з учасників та не є організатором таких дій, до, неї в найгіршому разі, буде застосовано мінімальний розмір штрафних санкцій.

Щодо того, як норми законодавства про пом’якшення відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії діяли до та після прийняття програми «лінієнсі», можна навести такий приклад. У серпні 2012 року АМКУ оштрафував ПП «Люкс-Інтер’єр», МПП «Ремонтник» та ПП «Славія» (всі - м. Біла Церква) за антиконкурентні узгоджені дії, що могли призвести до спотворення результатів торгів. Відповідно до інформації АМКУ, вказані підприємства узгодили свої дії під час участі у торгах із закупівлі КЗКОР «Білоцерківський краєзнавчий музей» робіт з поточному ремонту та були оштрафовані загалом на 685,15 тисяч гривень. Однак, цікаво, що розмір штрафу, накладеного на ПП «Славія», склав 150 грн., тоді як ПП «Люкс-Інтер’єр» та МПП «Ремонтник» було оштрафовано на 385 тис. та 300 тис. грн. відповідно. Така очевидна диспропорція при визначенні розміру штрафу свідчить про те, що ПП «Славія» співпрацювало з органами АМКУ і його дії дозволили викрити порушення. Цікаво, що на момент вчинення вказаного порушення програма «лінієнсі» ще не діяла, а отже, щодо ПП «Славія» було застосовано штрафні санкції, хоча і мінімальні. Зараз же існує можливість повного звільнення від відповідальності.

Таким чином, дуже легко уявити ситуацію, при якій особа організовує антиконкурентні узгоджені дії, а потім надає інформацію про свої конкурентів до АМКУ, з метою застосування проти них фінансових санкцій. Також, відомі випадки, коли транснаціональні корпорації, побачивши ознаки змови проти них на певному ринку з боку їх споживачів чи постачальників, здійснювали збір необхідних матеріалів та доказової бази для подання заяви про порушення, а потім, діючи цими матеріалами як важелем впливу, примушували «змовників» до приведення ринкової поведінки останніх у відповідність до умов конкурентного законодавства чи навіть змушували їх до прийняття більш вигідних для корпорації умов співпраці.

Значно відрізняється від наведеного вище методика протидії в конкуренційному процесі тим суб’єктам господарювання, в діях яких можуть міститись ознаки недобросовісної конкуренції. Нещодавно впроваджена у Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» стаття 15-1 дає визначення такого порушення конкурентного законодавства, як поширення інформації, що вводить в оману. Власне, під визначення цього порушення підпадає будь-яка публічно оприлюднена інформація, що вводить або може ввести в оману споживача, в тому числі і будь-які рекламні матеріали, інформація на упаковці товару тощо. АМКУ і його територіальні відділення дуже ретельно наглядають за дотриманням суб’єктами господарювання вимог вказаної статті, а кількість припинених АМКУ у цій категорії порушень, за офіційною статистикою регулятора, наближається до 800 у 2012 році.

Зазначена норма, як це випливає з її змісту, дозволяє звертатись до АМКУ із заявами про поширення інформації, що вводять в оману, дуже широкому колу осіб – від споживачів товарів, робіт чи послуг, до прямих конкурентів тієї особи, яка поширила цю інформацію. З огляду на те, що провідні гравці ринку вживають неабияких зусиль для просування своєї продукції і отримання конкурентних переваг за рахунок рекламних акцій, подарунків, тощо, дуже часто при проведенні таких заходів порушуються вимоги вказаної статті 15-1. Наприклад, застосування у рекламі слоганів «найнижчі ціни», «подарунок», «найкращий» і т.д. чи взагалі розміщення інформації, що може тлумачитись неоднозначно, обов’язково надасть конкурентам можливість оцінити перспективи звернення до АМКУ із заявою про поширення інформації, що вводить в оману. Цікаво, що в такому випадку конкурент матиме можливість ретельно підготувати докази порушення, які він викладе у заяві, навіть шляхом проведення різних видів експертиз.

Окремо слід згадати про те, що учасники певного ринку активно практикують вплив на конкурентів, які порушують вимоги статті 15-1, шляхом направлення ним листів із описом порушення та можливих наслідків, які чекають на порушника у випадку направлення відповідного звернення до АМКУ. Як правило, такого листа буває достатньо для того, щоб порушення було припинено (рекламні матеріали виправлено), і звернення до АМКУ не відбувається. Звичайно, що подібне можливе лише у випадку, коли «вагова категорія» конкурентів на ринку є співставною, а витрати на виправлення порушення не перевищують суму можливих санкцій з боку АМКУ.

Використання суб’єктами господарювання не заборонених законодавством процесуальних засобів для досягнення переваг чи певної мети у процесі досить давно отримало назву «процесуальна диверсія». В широкому значенні цей термін навряд чи можливо використовувати у конкуренційному процесі, адже застосування «диверсій» проти осіб, в діях яких можуть міститися ознаки заборонених законодавством діянь, врешті решт сприяє посиленню конкуренції, що є головною метою держави і, зокрема, АМКУ у цій галузі. Але якщо вживати цей термін у вузькому розумінні, він є досить слушним, оскільки ініціатори «процесуальної диверсії» дозволяють АМКУ викрити дії, що можуть кваліфікуватись як порушення законодавства, і, в той же час, досягають певних переваг над конкурентами завдяки накладенню АМКУ санкцій на останніх.

Підсумовуючи наведене вище, слід сказати, що чинне законодавство в цілому дозволяє вести активну конкурентну боротьбу шляхом застосування передбачених законом засобів впливу. Однак, у випадку, якщо сам заявник у власній діяльності не дотримується чинного антимонопольного законодавства, використання такої зброї може обернутися проти нього самого. До того ж, не в усіх випадках заява про скоєння порушення до АМКУ містить реальні підстави для відкриття справи про порушення законодавства. Варто зазначити, що працівники АМКУ, завдяки своїй активній ролі у конкуренційному процесі, розуміють неоднозначність ситуації, що склалася. Як один із засобів реагування на таку ситуацію є запропонований АМКУ законопроект про внесення змін до Закону, якими буде врегульовано питання забезпечення доказів у конкуренційному процесі, а процесуальний статус суб’єктів звернень буде прописаний більш чітко.

В будь-якому разі подібні засоби конкурентної боротьби не повинні розглядатися учасниками ринку як панацея. Їх застосування може потребувати значних ресурсів та допомоги спеціалістів у цій галузі, але в якості одного з інструментів конкурентної боротьби вони є достатньо вагомим фактором, що підтверджується практикою та дедалі більшою кількістю випадків відкриття АМКУ справ (та застосування санкцій) за заявами суб’єктів господарювання.