Ритейл под прицелом внимания Антимонопольного комитета: как оставаться в безопасной зоне?

Практика АМКУ на рынке потребительских товаров

Как показывает практика, привычные для операторов рынка потребительских товаров бизнес-практики достаточно часто квалифицируются антимонопольным ведомством как нарушения антимонопольного законодательства.

Так, среди вопросов, которые стали в последнее время объектом повышенного внимания АМКУ:

- система дистрибуции, скидок, бонусов;

- акции, различные маркетинговые инструменты, применяемые компаниями;

- обмен информацией между компаниями (непосредственно либо через бизнес ассоциации),

- сотрудничество с компаниями, проводящими маркетинговые исследования,

- ценовые практики компаний,

- селективный подход к партнерам/контрагентам,

- реклама, оформление упаковки товаров и т.д.

Цена вопроса

По результатам рассмотрения дел о нарушении АМКУ может принять решение о наложении штрафа либо выдать обязательные к исполнению рекомендации.

Не стоит забывать, что согласно законодательству штрафы за антимонопольные нарушения являются оборотными и на сегодняшний день Комитет вправе накладывать штраф в размере до 5 % и до 10 % (в зависимости от вида нарушения) от выручки (дохода) субъекта хозяйственной деятельности за предшествующий финансовый год. При этом украинский закон дает право Антимонопольному комитету посчитать оборотный штраф от дохода не одного юридического лица, а от всей группы компаний, к которой принадлежит предприятие-нарушитель. Учитывая, что на сегодняшний день методика определения размера штрафа отсутствует, штрафы определяются "в ручном режиме".

Ритейлеры – участники ценового сговора?

Среди последних широко известных дел АМКУ – так называемое «дело ритейлеров», по которому еще в 2012 году АМКУ начал расследование в связи с повышением цен на продукты питания в 2010-2011 годах в Киеве. Напомним, АМКУ обвиняет в ценовом картеле 18 ритейлеров и одну маркетинговую компанию, предоставляющую им услуги по сбору и распространению определенной маркетинговой информации. Расследование АМКУ еще длится, однако ожидается, что в скором будущем АМКУ доведет его до конца. Так, 23 декабря этого года достоялось открытое слушание по данному делу. В результате решение так и не было прийнято, однако представителями Комитета было отмечено, что абсолютное большинство ответчиков не признали нарушение. При этом, в понимании АМКУ признание нарушения должно сопровождаться а) принятием мер по устранению последствий нарушения; б) недопущением подобных нарушений в будущем. Также было отмечено, что при вынесении решения Комитет готов учесть экономическое состояние ответчиков и состояние рынка в данный момент (исследование касалось только 2010-2012 гг.), если такая информация будет предоставлена ответчиками.

Учитывая обязанность антимонопольного ведомства обеспечить право на защиту ответчикам, члены Комитета предложили последним предоставить свои предложения, дополнительные пояснения до 26.12.2014. Уже по результатам предоставленной дополнительной информации Комитет будет принимать решение. Вместе с тем, кроме штрафа, АМКУ скорее всего обяжет торговые сети привести свою деятельность по сбору и обмену информацией в соответствие с законодательством о защите экономической конкуренции, а также изменить практику договорных отношений с поставщиками.

Что касается квалификации, то в действиях розничных сетей АМКУ усмотрел признаки антиконкурентных согласованных действий в виде так называемого  параллельного поведения – схожих действий (коммерческих практик) операторов рынка ритейла, которые привели к ущемлению интересов поставщиков и необоснованному завышению цен на целые товарные группы. При этом Комитет считает, что такой сговор осуществлялся, в т. ч. посредством обмена важной коммерческой информацией через  компанию, которая предоставляет услуги маркетинговых исследований на данном рынке.  В народе это дело окрестили как «картель ритейлеров».

По нашему мнению, путь, по которому пошел АМКУ в данном деле, не является корректным и не отражает реальную природу взаимоотношений участников данного рынка и объективную ситуацию на нем. Для квалификации такого нарушения АМКУ должен был бы доказать, в первую очередь, наличие схожести действий участников рынка и отсутствие объективных причин для наличия параллельного поведения. Так определенная однотипность некоторых коммерческих практик участников данного рынка еще не говорит о схожести поведения в той степени, которая является необходимой к доказыванию в данного рода нарушениях. Так или иначе, на каждом рынке (который характеризуется своими особенными законами функционирования) существуют определенные свойственные всем участником такого рынка черты поведения, которые, как правило, объясняются рядом объективных факторов. Кроме того, чтобы доказать данный вид нарушения, важно правильно установить товарные, географические и временные границы рынка, на котором такое поведение якобы имеет место. Несмотря на то, что Комитет достаточно подробно описал структуру рынка розничной торговли, привел европейскую практику и нормы (что, несомненно, говорит о значительном шаге вперед украинского антимонопольного ведомства), выводы, к которым пришел АМКУ в отношении границ рынка, на наш взгляд, не достаточно обоснованы, а в некоторых моментах даже опровергаются информацией, поданной самим Комитетом в материалах дела.

Поведение ритейлеров также сложно квалифицировать как злоупотребление монопольным положением, поскольку рынок розничной торговли в Украине слабо консолидированный и высоко конкурентный: кроме больших супер- и гипермаркетов, распространенной формой являются так называемые «магазины у дома», а также другие форматы розничной торговли. Сама структура рынка розничной торговли, а также ряд доказательств по делу свидетельствуют о высоком уровне конкуренции на этом рынке, что в том числе подтверждается ревностным, а иногда даже агрессивным отношением конкурентов друг к другу. Материалами дела, представленными самим Антимонопольным комитетом, также фактически доказано отсутствие и олигополии на этом рынке (т.е. когда несколько субъектов в совокупности  достигают значительной рыночной доли и определяют условия оборота товара на таком рынке).

Мы считаем, что в данном случае можно говорить о таком негативном явлении как дисбаланс рыночных переговорных возможностей в отношениях между некоторыми ритейлерами и некоторыми поставщиками, следствием которого могло стать злоупотребление сетями покупательной возможностью. Такая проблема также широко распространена в европейских странах, поскольку в связи с недостаточным количеством торговых площадей розничных сетей спрос «на полку» превышает предложение.

Если говорить о юридической квалификации подобного нарушения, то она в украинском антимонопольном законодательстве четко не выписана. В Законе Украины "О защите экономической конкуренции" существует запрет на неправомерное использование субъектом хозяйственной деятельности рыночного положения, в частности, запрещается покупателям (в нашем случае - ритейлерам) устанавливать такие условия, которые могут привести к зависимости от него покупателей (поставщиков). Зависимость устанавливается в случае, если покупатель получает от продавца, кроме традиционных скидок или вознаграждения в другой форме, особое вознаграждение, которое не получают другие покупатели. При этом данное ограничение может применяться исключительно к взаимоотношениям между покупателем (ритейлером) и малыми или средними предпринимателями, т.е. предпринимателей, которые имеют  групповой годовой оборот до 500 тыс. евро. В данном же деле идет речь о злоупотреблениях со стороны ритейлеров в отношении поставщиков, которые не подпадают под указанную категорию малых и средних предпринимателей.

Что касается обмена коммерчески чувствительной информацией как одного из видов антиконкурентных согласованных действий,  для квалификации данного типа нарушения требуется очень серьезный анализ относительно природы и специфики информации, которой обмениваются, способа обмена и возможности данной информации негативно повлиять на состояние конкуренции на рынке.

"Схверхприбыль" ритейла – следствие порока или оброка?

В материалах дела Антимонопольный комитет фактически обвиняет розничные сети в том, что путем обмена некой маркетинговой информацией сети координируют свое поведение, фактически договариваясь применять схожие договорные, ценовые и коммерческие практики во взаимоотношениях с поставщиками. При этом акцентируется внимание на получении ритейлерами сверхприбыли за счет использования указанных практик. Антимонопольный комитет утверждает, что розничным торговцам в Украине должно хватать 15 % наценки, чтобы не только покрывать свои расходы, но и обеспечивать необходимый уровень рентабельности. При этом АМКУ утверждает, что оспариваемые коммерческие практики компаний на этом рынке нивелируют государственное регулирование цен на регулируемую продуктовую группу товаров, поскольку участники ценовой цепочки, благодаря указанным практикам, обходят установленные граничные наценки.

Учитывая такую позицию АМКУ, возникает сразу несколько вопросов:

На каких основаниях Антимонопольный комитет Украины делает выводы, какой уровень рентабельности для данного бизнеса является достаточным, а какой – нет? Разве у АМКУ есть полномочия регулировать рентабельность розничного сегмента рынка или же этот показатель должен остаться в разряде объективных экономических показателей, устанавливаемых законами свободной рыночной экономики?

Посчитал ли Антимонопольный комитет все расходы, которые несет данный бизнес в своей хозяйственной деятельности, начиная от отвода земли, получения разрешительной документации на недвижимость, прохождение проверок всевозможных инспекций и др.?

В текущих условиях украинской государственности (что достаточно красноречиво отражает 142 место[1],  присвоенное Украине в международном рейтинге коррупции) ни для кого не секрет, что на рынке розничной торговли до сих пор действует одна из самых высоких ставок «коррупционного налога» на всех этапах хозяйственной деятельности, который, естественно, компании вынуждены закладывать в себестоимость своих услуг. Проведя даже очень грубый расчет такого «налога», можно сделать вывод, что предусмотренная законодательством (и отстаиваемая Комитетом) наценка не способна покрыть указанных расходов.

Учитывая пункт 2 выше, возникает вопрос, а может, все-таки есть некие объективные экономические обстоятельства, которые обосновывают указанные «схожие» коммерческие практики участников данного рынка и на отсутствие которых Комитет много раз ссылается в материалах дела?

Стоит отметить, что в условиях высокого уровня конкуренции, характеризующего данный рынок,  модель поведения, которая строится на недобросовестных ценовых и других коммерческих практиках без наличия объективных на то обстоятельств, долго продержаться просто не может ввиду неконкурентоспособности данных практик.

Таким образом, с нашей точки зрения, основной объективной причиной наличия определенных злоупотреблений со стороны сегмента ритейла является коррупция, породившая порочный круг, в котором оказались и ритейлеры, которые вынуждены платить "оброки" всевозможным регуляторам и проверяющим, и поставщики, вынужденные брать на себя часть их компенсации, и в конечном счете, потребители, оплачивающие этот «оброк» со своего кармана.

А есть ли выход?

Глобально хотелось бы конечно, чтобы «коррупционный налог» исчез из обязательных статей расходов украинского бизнеса. А пока этого не произошло, хотим рассмотреть несколько вариантов решения проблемы.

В первую очередь, необходимо разделить те практики, которые вызваны объективными экономическими факторами и прямо не противоречат украинскому законодательству, и те, с помощью которых розничные сети действительно злоупотребляют.

В последнем случае речь идет, к примеру, о навязывании поставщикам услуг, которые фактически не предоставляются либо не соответствуют природе таковых, что может быть квалифицировано как фиктивные сделки со всеми вытекающими последствиями. Такие случаи, в первую очередь, относятся к компетенции налоговых органов. В то же время указанные злоупотребления можно было бы преследовать и по антимонопольному законодательству, но только в случаях, когда речь идет об ущемлении интересов малых и средних предпринимателей.

В то же время следует отметить, что в странах с устойчивой рыночной экономикой основным способом решения проблемы дисбаланса рыночных переговорных возможностей ритейлеров и поставщиков является увеличение количества торговых площадей. Но учитывая сложившуюся сложную политическую ситуацию в Украине, девальвацию национальной валюты и снижение покупатель­ной способности населения, ожидать массовых инвестиций в открытие новых торговых сетей не приходится. Таким образом, на повестке дня – поиск других возможных путей решения проблемы.

Целесообразность регулирования на законодательном уровне – под вопросом

Как известно, уже много лет подряд неоднократно предпринимались попытки на законодательном уровне (как путем создания отдельного Закона «О внутренней торговле», так и путем внесения отдельных изменений в Закон «О защите экономической конкуренции», Гражданский кодекс Украины) урегулировать вопросы, связанные с бонусами, оплатой за логистические, рекламные, маркетинговые и иные виды услуг по продвижению товаров, а также и со сроками платежей за поставленные товары.

Принимая участие в рабочей группе при Минэкономразвития по вопросам регулирования внутренней торговли, мы стали свидетелями длительных споров производителей и ритейлеров по поводу такого законодательного регулирования проблемы. Временами наблюдались попытки некоторых поставщиков не просто бороться со злоупотреблениями со стороны розничных сетей, но и установить административное регулирование, с помощью которого достигать недобросовестных преимуществ на рынке.

По нашему мнению, эта идея до сих пор не увенчалась успехом, поскольку в условиях рыночной экономики, а также учитывая обязательства Украины по дерегуляции, такие вопросы должны регулироваться на уровне договорных механизмов, а не ужесточения административного регулирования.

Профессионализм в переговорах

Учитывая существующий в некоторых случаях дисбаланс рыночных переговорных возможностей ритейлеров и поставщиков, очевидной является необходимость усиливать эту самую переговорную позицию поставщиков в отношениях с розничными сетями. Среди доступных добросовестных способов такого усиления является задействование в переговорах с сетями высокопрофессионального персонала, который должен иметь достаточную квалификацию в вопросах законодательства (в том числе по вопросам антиконкурентных практик) и переговоров. Надо сказать, что этим вполне доступным инструментом уже успешно пользуются некоторые участники рынка, достигая благоприятных условий посредством эффективных переговоров относительно заключаемых договоров.

Саморегулирование рынка – как эффективный механизм решения проблемы

Еще одним важным инструментом усиления рыночной и переговорной позиции поставщиков является развитие механизмов саморегулирования. В этой части мы полностью поддерживаем инициативу АМКУ относительно создания эффективного механизма саморегулирования рынка.

Несмотря на то, что некоторые поставщики уже делают первые несмелые шаги в этом направлении,  стоит отметить, что для более интенсивного и эффективного развития данного механизма в Украине не хватает профильного законодательства о саморегулировании, которое бы обеспечило необходимый правовой и процессуальный статус саморегулирующих организаций.

С целью решения проблемы во взаимоотношениях ритейлеров и поставщиков считаем целесообразным:

1) объединение поставщиков в профессиональные организации (ассоциации) для стимулирования добросовестных и осуждения недобросовестных практик во взаимоотношениях с розничными сетями,

2) участие таких организаций в переговорах с розничными сетями для:

- установления добросовестных приемлемых условий сотрудничества между обеими категориями участников рынка;

- борьбой с недобросовестными действиями со стороны отдельных поставщиков, которые стимулируют развитие фиктивных сделок с розничными сетями, провоцируют развитие недобросовестных практик со стороны розницы;

3) разработку отраслевых правил профессиональной этики, которые бы урегулировали спорные вопросы с учетом интересов сторон (как ритейлеров, так и поставщиков);

4) согласование таких правил этики с Антимонопольным комитетом Украины;

5) обеспечение эффективного применения саморегулирующих механизмов на практике.

В заключение

Учитывая активизацию деятельности АМКУ, а также последние тенденции увеличения размеров штрафных санкций, рекомендуем компаниям:

1) пересмотреть внутренние бизнес-процессы с целью минимизации рисков нарушения антимонопольного и конкурентного законодательства,

2)  разработать и внедрить соответствующие внутренние комплайенс-политики;

3) активно разрабатывать и применять механизмы саморегулирования как альтернативу государственному регулированию.

Авторы: Лана Синичкина, партнер, со-руководитель практики антимонопольного и конкурентного права Адвокатского объединения «Арцингер»; Светлана Малиновская, старший юрист практики антимонопольного и конкурентного права Адвокатского объединения «Арцингер»; Мария Баранович, юрист практики антимонопольного и конкурентного права Адвокатского объединения «Арцингер»