Фінансова реструктуризація в Україні є, а закону немає

К: Надія, чи існує в Україні практика добровільної фінансової реструктуризації в бізнесі?

Надія Шилєнкова: Фінансова реструктуризація в Україні, як кажуть, була, є і буде, тому що існують проблемні борги. А якщо є попит – то необхідно запропонувати інструменти, яких вимагає ринок. Масштабні реструктуризації з множинністю кредиторів, за участі іноземних та локальних кредиторів, в Україні реалізовувались ще у першу хвилю фінансової кризи 2008 року і продовжуються сьогодні. За цей час вже напрацьована істотна практика їх втілення. Але це саме той приклад, коли практика сяйнула набагато вперед, а законодавство намагається її наздогнати. Наразі такі фінансові реструктуризації проводяться на підставі міжнародних стандартів та документів, які регулюються іноземним правом. Кожна з них, як правило, супроводжується написанням чергового листа в Нацбанк з проханням роз'яснити, як діяти в тому чи іншому випадку. Як правило, Нацбанк плавно ухиляється від прямої відповіді або видає стандартну відписку: «дійте в рамках чинного законодавства». І тут ми стикаємося з проблемою: чинного законодавства, яке передбачає використання всіх необхідних міжнародних інструментів, в Україні немає. Для вирішення даної конкретної проблеми  не треба винаходити велосипед – необхідно взяти міжнародний досвід та імплементувати такі напрацювання в українське законодавство. Це в принципі творці проекту і намагалися зробити при розробці проекту Закону «Про фінансову реструктуризацію».

К: Як ви, як практикуючий юрист, можете оцінити плюси і мінуси цього документа?

Надія Шилєнкова: Те, що цей законопроект взагалі з'явився – великий плюс. Коментувати проекти завжди складно. Розробки, які спочатку заходять у Верховну Раду, в результаті численних «поправок» та «пропозицій» поступово трансформуються і на виході мають зовсім інший зміст. Ми з цим зустрічалися неодноразово. Наприклад, коли обговорювали з колегами законопроекти про деривативи або нову редакцію закону про банкрутство.

І все ж. Проект являє собою дуже важливу ініціативу, але ряд практичних питань потребує більш детального доопрацювання.

Важливо, щоб проект покрив не лише питання реструктуризації боргів на місцевому рівні, але і фінансові реструктуризації за участю іноземних кредиторів. Чому? Ми повинні розуміти, що якщо позичальник великий, то напевно у нього налагоджені міжнародні відносини. А значить, його кредитували не тільки українські банки, а й закордонні інвестори. А це вже реструктуризація не в масштабах країни, а міжнародна реструктуризація. Вказано, що проект застосовується у випадку, якщо активи боржника розташовані закордоном, але детально це питання не опрацьоване. Над ним потрібно ще серйозно попрацювати юристам-практикам, які працюють у міжнародній сфері.

Крім того, у проекті закону зазначено, що він втрачає чинність через три роки з дня набрання чинності. Чому?  А що потім? Як правило, реструктуризації передбачають більші строки. Все залежить від ефективності переговорів.

К: Що вийшло у авторів документу?

Надія Шилєнкова: Проект передбачає реалізацію двох процедур: досудової санації та добровільної фінансової реструктуризації . В принципі, досудова санація – це не новий інструмент, він вже прописаний в Законі «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Але законопроектом передбачені певні позитивні модифікації, зумовлені  необхідністю нівелювати ті зловживання в процедурі досудової санації, які на сьогодні існують.

Так, наразі механізм досудової санації дуже часто використовується пов'язаними особами для того, щоб блокувати звернення стягнення та інші судові процедури. На практиці це виглядає так: штучно формується кредиторська заборгованість перед пов’язаними особами, що дозволяє боржнику ініціювати процедуру досудової санації, зупинити всі виплати за кредитними зобов'язаннями на інших кредиторів та фактично самому через пов’язаних осіб контролювати процедуру досудової санації. І подібних зловживань дуже багато. Розробники законопроекту спробували вирішити цю проблему, передбачивши, що вимоги кредиторів, які є заінтересованими особами стосовно боржника, не враховуються для цілей голосування під час схвалення плану санації.

К: Чи можуть обмеження щодо прав пов’язаних осіб породити проблеми, наприклад, в питанні дофінансування бізнесу, який потрапив у скрутне фінансове становище?

Надія Шилєнкова: Так, потенційно така проблема може виникнути. Але ж основна мета – дати можливість компанії відновитися, що повністю має відповідає інтересам добросовісних акціонерів. Поки що на практиці ми бачимо величезну кількість зловживань з боку пов'язаних осіб у процедурі досудової санації. Тому таке чітке формулювання в проекті закону скоріше позитив, ніж негатив.

Насправді у світі процедура аналогічна досудовій санації дуже поширена, наприклад, у ситуації, коли немає згоди серед кредиторів щодо добровільної фінансової реструктуризації. Вона дозволяє накласти мораторій на вимоги кредиторів і примусити міноритарних кредиторів виконувати умови санації.

К: А що з добровільною фінансовою реструктуризацією, як цей інструмент виписано в законопроекті?

Надія Шилєнкова: Повторюся, існування цього проекту закону – вже великий крок вперед для України. Такий проект має створити фундамент, а надбудова – це вже справа домовленостей між кредиторами і боржником. Але за усталеною традицією держава намагається контролювати все, навіть ті сфери, де її втручання вочевидь шкідливе.

Наприклад, мені не зрозуміла необхідність створення додаткового координаційного органу – Спостережної ради із представників Нацбанку, Мінфіну, Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Міністерства юстиції України. Навіщо окремий арбітраж  для вирішення спорів? Чинне законодавство дозволяє звертатися до вирішення спорів у суд або арбітраж на розсуд сторін. Це відкриває шлях до нових маніпуляцій, не говорячи вже про загрозу елементарних внутрішніх конфліктів між держустановами.  Ви ж розумієте, як тільки у нас якийсь державний орган кудись включається, там виникає як мінімум бюрократія і затягування термінів, максимум – корупція. І тоді блокується все.

Якщо говорити про регулювання ДОБРОВІЛЬНОЇ реструктуризації, то воно повинно бути ДОБРОВІЛЬНИМ. Свободу договору ще ніхто не відміняв. Сьогодні і без нового закону реструктуризації працюють. Навіщо створювати зайві труднощі? Необхідно сфокусуватися на ключових питаннях – захистити добросовісних кредиторів від потенційних зловживань з боку боржника і агресивних дій одиничних кредиторів, а також усунути протиріччя з чинним законодавством, у тому числі валютним. Ці питання адресовані лише частково.

К: Якщо говорити про очевидні плюси кабмінівського законопроекту, що ви можете окреслити?

Надія Шилєнкова: Як на мене, юриста, який працює з іноземними кредиторами в багатьох юрисдикціях, важливим є намагання привнести до української правової доктрини інструментарій з інших правових систем, зокрема, англійського права. Так, як правило всі масштабні міжнародні реструктуризації здійснюються на підставі таких документів: (i) договори між кредиторами (Mandate Letter/Intercreditor Agreement/CoCom letter) щодо створення координаційного комітету кредиторів і координації їх дій у процедурі фінансової реструктуризації боржника, (іі) договір про утримання від дій по зверненню стягнення на забезпечення та банкрутству (Standstill Agreement), та  (iii) договір оверрайд (Override Agreement), який закріплює умови реструктуризації  та замінює собою попередні документи.

Проект запропонував українські аналоги вказаних договорів, а саме: рамковий договір, договір про відстрочку та план реструктуризації.  Плюс проекту закону ще й у тому, що він чітко сказав, що план реструктуризації - це не новація. Адже, якщо визнання такого договору новацією несло ризик втрати існуючого забезпечення кредиторами. І це великий мінус.

Що не враховано в цьому проекті – це можливість укладати договори про субординацію (Subordination Agreements), які часто використовуються у світовій практиці. Укладаючи договір про субординацію кредитори погоджуються, що борг по відношенню до одних кредиторів може бути погашений тільки після того, як буде погашений борг перед іншими кредиторами. В Україні цей механізм можна запровадити лише шляхом внесення змін у кожний конкретний договір щодо зміни графіків платежів, а в рамках процедури банкрутства такий механізм взагалі не спрацює.

Важливим нововведенням є те, що для початку процедури досудової санації законопроект передбачає необхідність отримати згоду тільки 75% забезпечених кредиторів, а не 100% –  як потрібно зараз. Повної згоди всіх забезпечених кредиторів на практиці досягти дуже складно. Тому зараз, якщо якийсь кредитор навіть з невеликим забезпеченням  проти початку процедури досудової санації – процес блокується.

К: З загальних питань, чи згодні Ви з тим, що в Україні немає культури повертати борги?

Надія Шилєнкова: Як не сумно це говорити, але схильна вважати, що на сьогодні це правда. Але я вірю, що зміни не за горами. Що цікаво, іноземні інвестори, як правило, більш схильні піти на поступки боржнику, спільно з боржником шукатимуть шляхи досягнення компромісних умов реструктуризації, виявляють більше намірів підтримати його у важкий час, щоб дозволити зберегти компанію, ніж українські кредитори. Чому? Напевно, українські банки, які добре знають реалії роботи на нашому ринку, розуміють, що якщо вони десь розслабляться – вони нічого не отримають.

Нещодавно прочитала статистику рейтингу Doing Business в Україні, відповідно до якого Україна пасе задніх у процедурі банкрутства за всіма показниками.  За результатами їх досліджень, середня тривалість процедури банкрутства в Україні становить 2,9 років, тоді як у розвинених країнах 1,7 року, а її вартість складає  42% від вартості майна боржника (9% для розвинених країн). При цьому в результаті  кредитори отримують тільки 8,3% того, що мали б отримати! Як вказано у дослідженнях, за цим показником ми посідаємо 161- 162 місце серед 165 країн світу.

Звичайно, при такій статистиці зрозуміло, чому українські банки вважають, що якщо вони прийдуть першими – то хоч щось отримають. Адже на практиці часто доводиться стикатися з ситуацією, що ти приходиш, а у боржника вже нічого немає. Навіть того майна, яке було передано у заставу немає. Його фізично немає. Тобто, чим довше чекаєш, тим менше шансів повернути борги. Тому українські банки менш схильні до довгих роздумів і діють швидко, бо вже завтра боржник почне кудись виводити активи.

ДОБРОСОВІСНІСТЬ – це обопільна концепція: боржник не перекачує активи на дружні структури – кредитор шукає компроміс і підтримує бізнес. Коли слово РЕПУТАЦІЯ в Україні стане важити більше, ніж гроші – тоді культура відносин боржник - кредитор вийде на новий рівень. Коли це станеться важко прогнозувати. Але без цього навіть безвізовий режим не наблизить нас до Європи.

Спілкувалася Ольга Ярхо